施工企业工程变更索赔探析 张春钢 一、 18161882085 变更与索赔的定义和特征 变更与索赔： 国 际 (内 )工 程 项 目 以 、 投 标 为 基 础 ， 并 通 过 签 订 工 程 承 包 合 同 的 方 式 确 立 业 主 、承 包 商 、分 包 商 和 监 理 单 位 之 间 的 相 互 关 系 ，尽 管 这 可 能 是 由 多 个 合 同 完 成 ，但 由 于 监 理 单 位 是 为 业 主 服 务 的 ，分 包 商 是 为 承 包 商 服 务 的 ，因 此 都 受 业 主 、承 包 商 的 合 同 框 架 约 束 ，四 方 的 基 本 关 系 可 以 放 在 一 起 进 行 研 究 。四 方 之 间 在 各 自 利 益 的 驱 动 下 ，围 绕 变 更 与 索 赔 的 争 执 会 贯 穿 整 个 工 程 项 目 建 设 过 程 始 终 ，有 时 甚 至 会 以 比 较 激 烈 地 形 式 出 现 。 变 更 与 索 赔 的 关 系 ，既 是 同 一 体 中 的 两 个 方 面 ，又 存 在 不 可 割 裂 的 相 互 联 系 。在 工 程 实 践 中 ，由 于 二 者 的 结 果 均 表 现 为 对 工 程 进 度 、 费 用 的 要 求 ，因 此 往 往 会 使 工 程 项 目 的 管 理 人 员 把 二 者 的 关 系 混 淆，在不知不觉中给实际工作造成困难。在此做如下定义： 变 更 是 有 决 策 权 的 一 方 根 据 需 要 ，向 接 受 方 提 出 的 改 变 合 同 项下某项工作的要求。其特征是： （ 1） 接 受 方 必 须 无 条 件 执 行 ； （ 2） 事 前 发 出 ； （ 3） 按 工 作 程 序 办 事 。 索 赔 是 在 合 同 框 架 下 ，自 认 为 权 利 遭 到 损 害 的 一 方 ，向 另 一 方提出的承担损害责任的要求。其特征是： （ 1） 不 主 张 不 赔 偿 ； （ 2） 事 后 提 出 ； （ 3） 依 法 解 决 的 过 程 。 1 二、 引起变更与索赔的主要原因 在 工 程 项 目 中 ，能 够 引 起 变 更 与 索 赔 的 原 因 不 胜 枚 举 ，研 究 引起变更与索赔主要原因的目的有两个方面： 首 先 可 以 在 签 订 合 同 的 过 程 中 ，对 不 同 的 、具 体 的 变 更 、索 赔 情 况有一个尽量可以操作的安排。 其 次 是 便 于 合 同 执 行 过 程 中 的 管 理 ，防 止 由 于 程 序 不 清 而 造 成 工 作上的失误。 （ 一 ）、 引 起 变 更 的 主 要 原 因 在 工 程 项 目 中 ，引 起 变 更 的 主 要 原 因 从 类 型 方 面 可 以 划 定 为 业 主 变 更 和 承 包 商 内 部 变 更 两 种 ，由 于 承 包 商 的 内 部 变 更 属 于 承 包 商 内 部 管 理 范 畴 ，不 构 成 对 合 同 的 改 变 ，但 是 即 使 是 承 包 商 内 部 变 更 ，也 不 是 承 包 商 单 方 面 可 以 决 定 的 ，一 定 要 得 到 业 主 、监 理工程师认可的，一定要事先履行手续。 从 对 合 同 的 改 变 程 度 上 来 看 ，业 主 的 变 更 可 分 为 ：工 程 范 围 变更和工程量变更两大类，具体如下： 1.工 程 范 围 变 更 （ 1） 额 外 工 程 ； （ 2） 附 加 工 程 ； （ 3） 工 程 某 个 部 分 的 删 减 ； （ 4 ）配 套 的 公 用 设 施 、道 路 连 接 和 场 地 平 整 的 执 行 方 与 范 围、内容等的改变； 2.工 程 量 变 更 （ 5） 工 程 量 增 加 ； （ 6） 技 术 条 件 （ 如 ： 工 程 设 计 、 地 质 情 况 、 基 础 数 据 、 工 程标高、基线、尺寸等）改变； 2 （ 7 ）质 量 要 求（ 含 技 术 标 准 、规 范 或 施 工 技 术 规 程 ）改 变 ； （ 8） 施 工 顺 序 的 改 变 ； （ 9） 设 备 和 材 料 供 货 范 围 、 地 点 、 标 准 的 改 变 ； （ 10） 服 务 （ 如 ： 开 车 、 培 训 ） 范 围 和 内 容 的 改 变 ； （ 11） 加 快 /减 缓 进 度 。 （ 二 ）、 引 起 索 赔 的 主 要 原 因 引 起 索 赔 的 原 因 可 能 在 业 主 ，也 可 能 在 承 包 商 方 面 。工 程 中 通 常 把 承 包 商 对 业 主 的 索 赔 叫 做 “ 索 赔 ”， 业 主 对 承 包 商 的 索 赔 叫 做 “ 反 索 赔 ”。 引起索赔的原因可以归纳为以下方面： （ 1） 对 方 违 反 合 同 规 定 ； （ 2） 变 更 ； （ 3） 不 可 抗 力 事 件 ； （ 4） 法 律 的 修 改 ； （ 5 ） 暂 停 部 分 工 作 、 停 工 （ 全 面 暂 停 ）、 终 止 合 同 ； （ 6） 合 同 缺 陷 或 对 合 同 文 件 的 歧 义 解 释 并 造 成 损 失 ； （ 7） 行 使 权 利 不 当 、 增 加 特 殊 要 求 （ 如 增 加 检 验 项 目 且 检 验合格）而造成的损失； （ 8） 对 方 原 因 导 致 项 目 缺 陷 （ 包 括 对 未 最 终 移 交 的 工 程 不 恰当使用）而发生的损失； （ 9） 支 付 延 误 造 成 的 损 失 ； （ 10） 物 价 上 涨 ； （ 11） 汇 率 变 化 。 3 三、 索赔原则 1 、 、索 赔 证 据 必 须 具 备 真 实 性 。索 赔 证 据 必 须 是 在 实 际 实 施 工 合 同 过 程 中 出 现 的 ，必 须 完 全 反 映 实 际 情 况 ，能 经 得 住 对 方 推 敲 。 虚假的证据经不起工程审计。 2、 索 赔 证 据 必 须 具 有 全 面 性 。 索 赔 方 所 提 供 的 证 据 应 能 说 明 事 件 的 全 过 程 。索 赔 报 告 中 所 涉 及 的 问 题 都 有 相 应 的 证 据 ，不 能 零 乱和支离破碎。否则对方可退回索赔报告，要求重新补充证据， 这样会拖延索赔的解决，对索赔方不利。 3、 索 赔 证 据 必 须 符 合 特 定 条 件 。 索 赔 证 据 必 须 是 索 赔 事 件 发 生 时 的 双 方 书 面 签 署 ，或 以 会 议 纪 要 的 形 式 确 定 ，且 为 决 定 性 的 决 议 。不 符 合 特 定 条 件 的 索 赔 证 据 无 效 ，一 切 商 讨 性 、意 向 性 的 意 见 或 建 议 均 不 应 算 作 有 效 的 索 赔 证 据 ；施 工 合 同 履 行 过 程 中 的 重 大事件、特殊情况的记录应由业主、监理工程签署认可。 4、 索 赔 证 据 必 须 具 备 及 时 性 。 索 赔 证 据 是 施 工 过 程 中 的 记 录 或 对 施 工 合 同 履 行 过 程 中 有 关 活 动 的 认 可 ，通 常 ，后 补 的 索 赔 证 据 很难被对方认可。所以在施工中要及时记录保留证据。 四、处理变更与索赔的方式与主要程序 不 管 是 变 更 还 是 索 赔 ，必 须 以 正 式 的 书 面 文 件 为 准 ，只 要 有 了 书 面 文 件 就 可 以 执 行 ，但 是 这 个 文 件 是 怎 么 产 生 的 ，是 否 有 效 等问题都应该由合同中处理变更、索赔的方式和程序来约定。 1、 处 理 变 更 的 方 式 及 程 序 变 更 的 正 式 书 面 文 件 通 常 称 作 “ 变 更 令 ”， 只 能 由 有 权 方 发 出 ，接 收 方 可 以 立 即 应 对 ，或 者 在 澄 清 、核 实 后 按 令 行 事 ，变 更 令 通 常 附 有 图 纸 等 技 术 文 件 ，并 在 工 作 开 始 前 发 出 。工 程 范 围 变 更和工作量变更的程序有所不同，现分述如下： ① .工 程 范 围 变 更 的 程 序 4 工 程 范 围 变 更 的 实 质 是 对 合 同 范 围 的 变 更 ，因 此 在 程 序 上 需 要合同双方的认定，签订补充协议。 ② .工 作 量 变 更 工 程 量 变 更 是 有 权 方 依 据 合 同 所 赋 予 的 权 力 ，对 合 同 范 围 以 内 的 工 作 进 行 调 整 /调 节 的 安 排 ， 能 够 发 出 变 更 令 （ 或 联 络 签 ） 的有权人依合同规定可以是业主的项目主管或者是聘请的总监。 2、 处 理 索 赔 的 方 式 及 程 序 处理索赔的过程是依合同规定的法律程序解决合同双方争 议的过程，一般国际工程合同规定的解决争议的方式有： ①协商； ②调解； ③仲裁； ④诉讼。 后 两 者 一 般 是 相 互 排 除 的 关 系 ，既 然 采 用 了 仲 裁 的 方 式 就 不 能 使 用 诉 讼 的 方 式 ，反 之 亦 然 。但 在 特 殊 情 况 下 ，一 个 案 件 中 仲 裁 和 诉讼也可能并行发生，此问题不在本文的讨论范围内。 五、变更与索赔的转化关系及注意问题 变 更 与 索 赔 是 合 同 管 理 的 重 要 内 容 ，因 此 应 时 刻 保 持 高 度 的 关 注 。首 先 ，要 注 意 两 者 之 间 在 一 定 程 度 上 存 在 着 相 互 转 化 关 系 ： 当 工 程 量 的 变 更 所 涉 及 的 工 期 、费 用 调 整 长 期 悬 而 不 决 ，形 成 争 议 ，就 会 成 为 一 个 索 赔 事 件 ；而 一 项 索 赔 要 求 被 接 受 后 ，如 果 仍 在 项 目 实 施 期 间 ， 有 决 策 权 的 一 方 应 发 出 “ 变 更 令 ”， 使 该 项 索 赔 进 入 项 目 合 同 执 行 范 围 内 。其 次 ，要 在 具 体 工 作 中 注 意 以 下 方 面： 对于变更： 5 1、 不 能 机 械 地 理 解 “ 执 行 指 示 ” 的 含 义 ， 为 防 止 一 项 变 更 演 变成索赔，应善意地提醒对方变更令的后果。 2、 总 价 合 同 变 更 费 用 的 结 算 在 具 体 合 同 中 有 不 同 的 规 定 ， 一 般 采 取 的 方 式 是 ：对 工 程 范 围 的 变 更 采 取 一 事 一 议 ，事 前 支 付 的 方 式 ；因 为 合 同 有 增 、减 量 变 化 幅 度 的 规 定 ，因 此 对 工 程 量 变 更 采 用 的 是 先 计 价 后 决 算 的 方 式 ，并 在 竣 工 决 算 时 仅 对 超 出 合 同 规 定 幅 度 部 分 进 行 价 格 调 整 ，