开发商如何应对承包人基于新冠疫情提出的工程索赔申请 2020 年 3 月 1 日 2020 年新春伊始，一场突发的新型冠状病毒肺炎疫情牵动着十四亿中华儿女的心， 中华民族在应对这次新冠疫情时迸发出的万众一心、众志成城的凝聚力和民族精神，让世 界各国均为之赞叹和敬仰。目前，新冠疫情已经进入到了战略总攻阶段，全国各地行政机 关针对建设工程项目开复工事宜下发了规范性文件。 面对本次新冠疫情所导致的工期延误、停工期间的损失承担、停工期间的工程损坏 及第三人人员伤亡和财产损失、停工期间的人工工资、发包人要求赶工产生的赶工费用、 复工后人材机价格上涨和产生的其他费用等事项，承包人极有可能提出相应索赔。本文将 针对承包人可能提起的索赔申请，从发包人角度分析如何应对，并提出具体的规范操作指 引，以期能帮助发包人最大程度降低自身损失。 本次新冠疫情是否可以认定为不可抗力事件 关于本次新冠疫情是否可以认定为建设工程项目中的不可抗力事件，无论是从法律规 定、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）约定，还是从住建部办公厅 2 月 26 日下发的文件、XX 省住建厅 2 月 14 日下发的文件等，均有明确定性。 名称 《民法总则》 第 180 条 内容 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依 照其规定。 不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责 《合同法》 任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免 除责任。 第 117 条 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 《建设工程施工合同（示范文 不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可 本）》（GF-2017-0201）通 避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚 用条款第 17.1 条 《住房和城乡建设部办公厅关 于加强新冠肺炎疫情防控有序 推动企业开复工工作的通知》 乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。 加强合同履约变更管理。疫情防控导致工期延误，属于合同约定的不可抗 力情形。 《XX 省住房和城乡建设厅关于 受新冠肺炎疫情影响，疫情防控期间未复工的项目，工期应按照《建设工 新冠肺炎疫情防控期间建设工 程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第 9.10 不可抗力的规定予 程计价有关事项的通知》 以顺延。 此外，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在 2 月 10 日的答记者问环 节中也已经明确表示，对于本次新冠病毒肺炎疫情，因政府采取疫情防控措施导致合同不 能履行的，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。 综上，本次新冠疫情可以被认定为不可抗力事件，承包人有较大可能会据此提出索赔 申请，故发包人应当结合本次新冠疫情对建设工程项目造成的损失与不可抗力所引发的法 律后果等角度出发，严格审查承包人提起的索赔文件并予以及时书面回复，做好充分的防 范应对工作。 承包人针对本次新冠疫情可能提起的索赔项目 受本次新冠疫情影响，建设工程项目承包人可能受到“静态”和“动态”成本增加两个方面 的考验。所谓静态成本增加是指由于各地区启动疫情应急响应机制后，复工时点往后推 延，承包人在人力、机械、场地租赁等方面增加的支出，以及可能产生被追究工期方面违 约责任的风险；所谓动态成本增加是指复工之后，由于疫情影响，所导致的人力、物料以 及疫病防护等成本的增加。从承包人争取其自身利益最大化的立场出发，其对发包人最直 接可能提起的索赔项目不外乎延长工期、停工期间的工程损坏及第三人人员伤亡和财产损 失、停工费用的承担、停工期间的人工工资、发包人要求赶工产生的赶工费用、复工后人 材机价格上涨和产生的其他费用等事项。 鉴于目前全国各地住建部门陆续出台了关于疫情防控期间工期顺延、人工费用上涨、 材料费上涨、疫情防控费用承担、机械材料费用等事项的文件，这些有关疫情防控期间的 建设工程计价相关文件势必会成为承包人提起索赔申请的依据。因此，在本次新冠疫情并 非发包人原因所导致的情况下，针对承包人提出的各类索赔申请，最为妥善的处理方法应 当是全面审查索赔文件，检索承包人提起的索赔申请是否有合同或法律依据，同时根据相 关合同约定或法律规定整理出承包人提起的索赔成立需满足的条件，进而根据适用条件对 其不合理的主张进行驳斥。当然，针对承包人在新冠疫情防控期间存在的违约行为，以及 承包人未采取适当措施导致发包人损失进一步扩大的，发包人还可以主动向承包人提出索 赔申请，追究其违约责任，从而最大程度地保护自身合法权益。 如何审查承包人提起的索赔文件 针对承包人因本次新冠疫情可能提起的索赔文件，我们认为发包人应当充分结合合同 约定与法律规定，从程序和实体两方面对索赔文件进行严格审查，进而及时采取合理应对 措施，维护自身权益。 （一）程序方面 发包人应当审查与承包人签订的建设工程施工合同关于索赔申请的约定，如承包人未 按照施工合同约定的索赔程序提起索赔，发包人可以提出合理抗辩并不予认可承包人的索 赔申请。本文将以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，提出发 包人从程序方面应当如何审查索赔文件。 审查事 合同约定及具体事宜 应对策略及注意事项 项 发包人可以严格按照施工合同约定审查承包人 通用条款第 19.1 条约定：根据合同约定，承包人 提起的索赔文件是否超过了合同约定的期限， 认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按 如承包人逾期发送索赔文件的，发包人可以以 以下程序向发包人提出索赔： “逾期失权”为由进行抗辩，认定承包人已经丧失 了实体索赔权利。 （1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后 28 天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明 发生索赔事件的事由；承包人未在前述 28 天内发 承包人 提起索 出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或） 延长工期的权利； 但《建工司法解释二》第六条也规定了例外情 形，即承包人提出合理抗辩的除外，由于本次 新冠疫情影响十分重大，并且根据公平原则和 诚实信用原则，不排除即使承包人逾期提交索 赔文件，但因存在合理理由而并不完全丧失实 体权利的情形存在。 赔是否 （2）承包人应在发出索赔意向通知书后 28 天内， 超过索 向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明 赔期限 索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的 工期，并附必要的记录和证明材料； （3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理 时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的 实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和 （或）工期延长天数； （4）在索赔事件影响结束后 28 天内，承包人应向 监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追 加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录 和证明材料。 如承包人提交的是索赔报告，则应当适用施工 合同约定的索赔报告的提交期限，如超过该索 索赔文 发包人应当审查承包人提交的是索赔报告还是不可 件的形 抗力报告，承包人提交的索赔文件形式不同，法律 式 后果也不相同。 赔期限发包人可以予以合理抗辩；如承包人提 交的是不可抗力报告，发包人应当审查施工合 同中是否有关于不可抗力报告的提出期限约定， 如没有约定，应当按照《合同法》第 118 条规 定及时通知对方，建议尽量在不可抗力发生后 15 天之内发出通知。 通用条款第 19.2 条约定：对承包人索赔的处理如 下： 发包人应当审查与承包人签订的施工合同中是 对索赔 （1）监理人应在收到索赔报告后 14 天内完成审查 否排除了“逾期视为认可”条款，如未排除该条款， 报告的 并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有 则发包人应当按照合同约定及时向承包人或监 审查及 权要求承包人提交全部原始记录副本； 理人作出书面回复，避免因逾期回复承包人提 回复 （2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔 出的索赔文件导致视为认可该索赔申请。 的进一步证明材料后的 28 天内，由监理人向承包 人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期 答复的，则视为认可承包人的索赔要求。 完整的索赔文件应当包括《索赔意向通知书》、 《索赔报告》、证明材料等内容，索赔事件持 其他程 序方面 审查 续发生的，承包人还应按合理时间间隔继续递 主要针对索赔文件是否齐备、索赔文件的基准日是 交延续索赔通知，并在索赔事件影响结束后 28 否准确、索赔报告应向何主体提出等内容进行审查 天内向监理人递交最终索赔报告。同时，合同 如果约定承包人应先向监理人发送索赔报告的， 发包人有权拒收并要求其向监理人先行发送， 再由监理人审核完毕后报送发包人。 （二）实体方面 关于索赔报告的实体方面，发包人应当从承包人提出的索赔方案、索赔项目单项费 用、索赔事件是否存在、因果关系、是否存在合同约定的免责事由、费用分担、与春节停 工重叠、是否符合合同约定或法律规定等方面进行审查，本文将针对发包人对于承包人索 赔文件实体方面的审查提出合理应对策略及注意事项。 审查事项 具体审查内容 应对策略及注意事项 发包人应审查承包人提出的索赔单项费用是否成立以 及费用应当如何分担，关于承包人因本次新冠疫情可 能提出的索赔申请包括工期顺延、人工费用、材料费 承包人提出 的索赔项费 用承担问题 用、机械租赁费用、疫情防控费用、照管、清理、修 复工程费用、第三方人员伤亡及财产损失费用、已运 到现场的材料和工程设备损坏的费用、承包人自有设 备损坏费用、赶工费用以及其他可能产生的费用等。 关于承包人索赔项目单项费用的承担问题， 由于十分复杂，本文将在下一节中专节予 以详细阐述，故在此不再赘述。 发包人应当审查上述每项费用是否成立、发生的金额 以及责任承担等问题，审查其与第三方签订的合同、 发票、付款凭证等。 针对承包人提出的索赔文件，发包人应当审核其索赔 索赔申请是 理由和证据材料是否足以证明其索赔申请所涉事项的 否真实存在 存在，发包人是否有充分的证据可以推翻承包人的索 赔申请。 承包人的索 赔申请与本 如承包人提交的索赔理由和证明材料无法 证明索赔申请所涉事项真实存在的，或者 发包人有充分证据足以推翻承包人的索赔 申请的，发包人可以据此提出合理抗辩并 不予认可承包人的索赔申请。 根据《建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017- 如承包人提交的索赔文件无法证明其索赔 0201）约定及《清单计价规范》（GB50500- 申请与本次疫情、发包人过错等存在因果 2013）规定，承包人主张索赔的，必须提交书面索 关系的，其应当承担不利后果，发包人可 次新冠疫情、 赔报告并提供必要的记录和详细的证明材料、